Do e Sucessões de em Espanha, vamos explicar as melhorias trazidas pela Lei 8/2021, que transformou o mandato com vista a acompanhamento (“poderes preventivos”) em medidas de apoio, eliminando requisitos como a constituição de fiança e a elaboração de inventário, respeitando assim a vontade do Mandante ou da pessoa assistida. Embora estes instrumentos estejam sujeitos a controlo judicial de acordo com o Código Civil Espanhol, esta reforma visa facilitar a autonomia das pessoas com incapacidade, permitindo que tomem decisões sobre a sua vida e património sem o peso da verificação de requisitos prévios. Esta transformação representa um avanço significativo na proteção dos direitos das pessoas com incapacidade e na promoção da sua autonomia. Por isso, a eliminação destes requisitos prévios vem permitir que estes instrumentos sejam mais acessíveis e adaptados às necessidades do interessado.
Com a nova regulamentação, a figura dos poderes preventivos foi significativamente fortalecida uma vez que, no sistema anterior, estes instrumentos eram considerados úteis apenas enquanto não fosse declarada judicialmente a modificação da capacidade da pessoa, cabendo ao juiz decidir se tais poderes continuariam válidos ou não após essa declaração. Atualmente, os poderes preventivos, por serem considerados medidas de apoio voluntárias, têm preferência sobre as medidas legais ou judiciais, de tal forma que, se o mandato (poderes preventivos) estiver corretamente configurado, na grande maioria dos casos não será necessário recorrer à intervenção judicial para nomeação de um curador.
Por tudo isso, é fundamental a intervenção de um notário na redação deste tipo de procurações, que não podem ser procurações ou mandatos ditos normais e gerais aos quais se adiciona simplesmente uma cláusula de subsistência, mas sim autênticas medidas de apoio voluntárias destinadas a produzir efeitos no futuro. Portanto, é essencial prever o maior número possível de contingências futuras e adaptar os poderes às circunstâncias e necessidades especificas do Mandante, especialmente porque esses poderes produzirão efeitos quando o Mandante já não tiver capacidade para revogá-los ou para supervisionar as ações do procurador. Por essa razão, é especialmente importante estabelecer mecanismos de controle que possam prevenir possíveis abusos.
Tipos de Mandato – O Código Civil Espanhol contempla dois tipos de poderes preventivos:
– Poderes com cláusula de subsistência
– Poderes preventivos em sentido estrito
1. Poderes com cláusula de subsistência
Também conhecidos como poderes «ad cautelam», continuados ou com sobrevivência dos efeitos, são aqueles em que o Mandante inclui uma cláusula determinando que o poder permanecerá válido caso, no futuro, ele necessite de apoio no exercício da sua capacidade. Esta cláusula é muito comum nos poderes gerais, a ponto de ser raro conferir um mandato geral sem esta previsão. Estes instrumentos estão previstos no artigo 256 do Código Civil Espanhol – Lei 8/2021 -, que estabelece que «o Mandante pode incluir uma cláusula que estipule que o mandato subsista caso, no futuro, necessite de apoio no exercício da sua capacidade».
A principal característica desses poderes é que eles produzem efeitos plenos de forma imediata, como qualquer outro poder, mas, caso o Mandante venha a apresentar uma incapacidade no futuro, passam a ser considerados poderes preventivos, aos quais se aplica um regime jurídico especial.
Na prática, pode ser difícil determinar exatamente quando ocorre essa transformação, uma vez que o procurador continuará a exercer os seus poderes de forma contínua, sem uma interrupção percetível.
No entanto, enquanto o Mandante conservar a sua capacidade natural, poderá continuar a agir por si mesmo, ainda que com algum tipo de apoio, se necessário, podendo, inclusive, revogar o poder a qualquer momento.
2. Poderes preventivos em sentido estrito
São aqueles que são concedidos no pressuposto único de que o Mandante irá necessitar, no futuro, de apoio no exercício da sua capacidade. Ou seja, só produzem efeitos se a incapacidade vier realmente a ocorrer.
O Mandante pode conceder poderes apenas para o caso de, no futuro, necessitar de apoio no exercício da sua capacidade. Neste caso, para comprovar a verificação da situação de necessidade de apoio, serão consideradas as previsões do Mandante no documento elaborado para esse fim. Para garantir o cumprimento destas previsões, será outorgada, se necessário, uma ata em notário que, além da análise do notário, incorpore também um relatório pericial com a mesma avaliação.
Entrada em vigor do Mandato:
Existem vários cenários ou eventos que o Mandante pode estabelecer no documento para determinar quando o Mandato entrará em vigor: por exemplo, pode deixar a apreciação dessa circunstância ao critério de uma pessoa específica ou de um grupo de pessoas, sejam do seio familiar ou detenham uma determinada qualificação profissional. Na prática, é frequente recorrer a um atestado médico que comprove um determinado grau de incapacidade intelectual do Mandante. No entanto, este sistema pode apresentar falhas, uma vez que a fixação de uma percentagem de incapacidade pode não corresponder à situação real do Mandante e, além disso, podem existir atestados contraditórios.
Por isso, a solução ideal é a que oferece como opcional o artigo 257 do Código Civil Espanhol – na redação dada pela Lei 8/2021 -, ou seja, recorrer a uma ata notarial na qual se incorpore um relatório pericial e onde o notário ateste que se verifica a situação que determina a necessidade de apoio e, portanto, o início de vigência do Mandato. É altamente recomendável que no instrumento de Mandato fique especificamente regulado o conteúdo desta ata, como uma espécie de expediente voluntário de jurisdição voluntária, resolvendo questões como o notário competente, pessoas que podem solicitar a ata, relatórios médicos ou periciais necessários, pessoas que devem ser ouvidas, etc.
Também pode ser importante prever a publicidade que deve ser dada à ata que declara o início de vigência do Mandato, mediante a sua comunicação ao Registo Civil e ao notário onde foi outorgado o instrumento de Mandato, para que este faça constar a vigência mediante nota na matriz.
Elementos pessoais
• Em relação ao Mandante, pode outorgar esta procuração qualquer pessoa maior de idade ou menor emancipado, mesmo que atue com medidas de apoio, desde que tenha capacidade natural.
• Quanto ao menor emancipado, coloca-se a questão de saber se necessita do consentimento dos pais ou do curador. Embora seja discutível, talvez o mais lógico seja entender que não é necessário tal consentimento, mas enquanto o Mandante for menor, o procurador necessitará do consentimento dos pais para realizar os atos para os quais o emancipado os necessita.
• Uma questão polémica pode ser a possibilidade de delegar a nomeação do procurador. Para alguns, é possível, uma vez que o artigo 274.º do Código Civil Espanhol – na redação que lhe foi dada pela Lei 8/2021 – o permite na nomeação do curador, e entendemos que, se é permitido para o curador, também deveria ser permitido para o procurador, uma vez que deve prevalecer a vontade do Mandante. A designação do procurador não é um ato pessoalíssimo e admite-se a possibilidade de substituição.
Conclusão:
• A reforma permite que os poderes preventivos sejam configurados como medidas de apoio, respeitando a vontade do Mandante e evitando a necessidade de medidas judiciais na maioria dos casos.
• Os poderes preventivos podem ser outorgados com cláusula de subsistência.
• É eliminada a exigência de constituição de fiança e a obrigação de elaborar inventário.
• Torna-se desnecessária a autorização judicial prévia para certos atos realizados em representação do Mandante.
• Os poderes preventivos devem respeitar a vontade, desejos e preferências do Mandante.
• A intervenção do notário é fundamental na redação destes poderes preventivos.
• A revisão das medidas de apoio pode ser solicitada pelo Mandante ou pelo Ministério Público.
• A figura do curador mantém-se, mas a sua aplicação é mais restrita.
Como advogados especializados em , aconselhamos a outorga deste instrumento de natureza preventiva, uma vez que a regulamentação atual é muito mais ampla e estes instrumentos de mandato estão destinados a ser uma figura chave na proteção das pessoas com algum tipo de incapacidade, a ponto de ser conveniente que se generalizem no futuro.
No entanto, é importante destacar que este instrumento de mandato deve ser outorgado por meio de escritura pública, por forma a garantir a sua validade e eficácia. Certifique-se de que o documento está redigido de forma clara e específica, incluindo as faculdades que são concedidas ao(s) procurador(es) e as condições sob as quais se iniciará a sua vigência.
É recomendável incluir medidas de controlo e supervisão para evitar abusos, como a designação de um órgão de controlo ou a exigência de autorização de terceiros para determinados atos. Se o Mandante desejar que o mandato se mantenha vigente apesar da constituição de outras medidas de apoio, deve especificá-lo claramente no documento que o constitui. No caso de o Mandante necessitar de apoio no exercício da sua capacidade jurídica, é importante que esta situação seja comprovada mediante ata notarial ou relatório pericial.
Tenha em conta que, embora os instrumentos de mandato assumam preferência em relação às medidas judiciais, estarão sempre sujeitos a controlo judicial, de acordo com o disposto no artigo 249.º do Código Civil Espanhol, que estabelece o respeito pela vontade, desejos e preferências do Mandante.
Também é importante saber que, se ocorrerem alterações na situação do Mandante, é possível solicitar a revisão das medidas de apoio, o que deve ser feito no prazo máximo de um ano a contar da solicitação das mesmas.
No caso de o Mandato ser outorgado a favor do cônjuge ou unido de facto, tenha em conta que o cessar da convivência produzirá a sua extinção automática, salvo disposição em contrário estipulada especificamente no documento.
Por último, é muito ilustrativo o comentário de Fernando Santos Urbaneja, procurador na Província de Córdoba, que disse: “DEPOIS DA PENICILINA, POUCAS COISAS BOAS MAIS EXISTEM DO QUE UM MANDATO COM VISTA A ACOMPANHAMENTO”.
Por todo o expendido, a recomenda consultar um advogado especializado em direito da família para garantir que o poder preventivo cumpra todas as disposições legais e reflita adequadamente a vontade do Mandante.
