Desde el de vamos a explicar las mejoras de la ley La L 8/2021 que ha convertido a los poderes preventivos en medidas de apoyo, eliminando requisitos como la constitución de fianza y la confección de inventario, lo que respeta la voluntad del otorgante. Aunque estos poderes están sujetos a control judicial según el Código Civil, la reforma busca facilitar la autonomía de las personas con discapacidad, permitiendo que tomen decisiones sobre su vida y patrimonio sin la carga de requisitos previos. Esta transformación representa un avance significativo en la protección de los derechos de las personas con discapacidad y en la promoción de su autonomía. Por ello, la eliminación de estos requisitos previos permite que los poderes preventivos sean más accesibles y adaptados a las necesidades del poderdante.

Con la nueva regulación se potencia enormemente la figura ya que si en el sistema anterior se concebían como un instrumento útil mientras no se declarase judicialmente la modificación de la capacidad, correspondiendo al juez decidir sobre la subsistencia de tales poderes, hoy en día los poderes preventivos, en cuanto medidas de apoyo voluntarias, son preferente a las medidas legales o judiciales, de tal forma que si el poder está correctamente configurado en la inmensa mayoría de los casos su existencia va a excluir la necesidad de adoptar medidas judiciales, es decir evita tener que nombrar curador.

Por todo ello, es fundamental la intervención del notario en la redacción de estos poderes, que no pueden ser poderes normales a los que se añade simplemente una cláusula de subsistencia, sino que son auténticas medidas de apoyo voluntarias llamadas a producir efectos en el futuro, por lo que es fundamental la previsión del mayor número posible de contingencias futuras y la adaptación de los poderes a las circunstancias y necesidades del poderdante, en especial dado que surtirán efectos cuando el poderdante no tenga ya la capacidad de revocarlos ni controlar la actuación del apoderado, por lo que resultan especialmente importantes las medidas de control que pueden establecerse para evitar abusos.

Clases: El código Civil contempla dos clases de poderes preventivos:

– poderes con cláusula de subsistencia

– poderes preventivos en sentido estricto

1. Poderes con cláusula de subsistencia

También llamados poderes «ad cautelam», continuados o con ultraactividad que son aquellos en los que el poderdante incluye una cláusula en la que ordena que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Es una cláusula muy habitual en los poderes generales, hasta el punto de que lo raro es hacer un poder general sin dicha cláusula. Sé recogen en el CC art.256 – L 8/2021- que declara que «el poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad».

La especialidad de estos poderes es que producen plenos efectos de forma inmediata como cualquier otro poder, pero, en algún momento en el futuro, si se produce la discapacidad del poderdante, pasan a ser poderes preventivos a los que se aplica el régimen especial que estamos estudiando, si bien en la práctica puede resultar muy difícil concretar en qué momento se produce esta transformación puesto que lo cierto es que el apoderado actuará en ejercicio de su poder sin solución de continuidad. Por supuesto, el poderdante puede seguir actuando por sí mismo, incluso con algún tipo de apoyo, mientras conserve su capacidad natural, pudiendo consistir tal actuación en la revocación del poder.

2. Poderes preventivos en sentido estricto

Son aquellos que se conceden solo para el supuesto de que el poderdante en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. De manera que solo surte efecto si la discapacidad llega a producirse.

El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Entrada en vigor del poder:

Son varios los sistemas que el poderdante puede fijar en el poder para determinar cuando el mismo entrará en vigor: por ejemplo, puede dejarse la apreciación de tal circunstancia al arbitrio de una persona determinada o a un grupo de personas, ya sean del ámbito familiar o con una determinada cualificación profesional. En la práctica es frecuente recurrir a un certificado médico que acredite en el poderdante un determinado grado de discapacidad intelectual. Sin embargo, este sistema puede plantear problemas ya que la fijación de un porcentaje de discapacidad puede no responder a la situación real del poderdante y, además, pueden existir certificados contradictorios.

Por ello, la solución óptima es la que ofrece como opcional el CC art.257 -redacc L 8/2021-, es decir, recurrir a un acta notarial en la que se incorpore un informe pericial y el notario haga constar que se da la situación que determina la necesidad de apoyo y, por tanto, la vigencia del poder. Siendo aconsejable regular con precisión en el poder el contenido de esta acta, a modo de expediente voluntario de jurisdicción voluntaria, resolviendo cuestiones como el notario competente, personas que pueden instarlo, informes médicos o periciales necesarios, personas que deben ser oídas, etc.

Y también puede ser importante prever la publicidad que deba darse al acta por el que se declara la vigencia del poder mediante su comunicación al Registro civil y al notario autorizante del poder para que haga constar la vigencia mediante nota en la matriz.

Elementos personales

• Respecto al poderdante puede otorgarlo cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, incluso si actúa con medidas de apoyo siempre que tenga capacidad natural.

• En cuanto al menor emancipado se plantea si necesita el consentimiento de los padres o defensor judicial. Aunque es discutible, quizás lo más lógico sea entender que no hace falta tal consentimiento, pero mientras el poderdante sea menor el apoderado necesitará el consentimiento de los padres para realizar los actos para los que el emancipado los necesita.

• Una cuestión polémica puede ser la de la posibilidad de delegar el nombramiento del apoderado. Para algunos es posible puesto que el CC art.274 -redacc L 8/2021- lo permite en el nombramiento del curador y creemos que si se permite para el curador debería permitirse para el apoderado puesto que debe prevalecer la voluntad del poderdante, la designación del apoderado no es un acto personalísimo y se admite la posibilidad de la sustitución.

Conclusión:

• La reforma permite que los poderes preventivos se configuren como medidas de apoyo, respetando la voluntad del otorgante y evitando la necesidad de medidas judiciales en la mayoría de los casos.

• Los poderes preventivos pueden ser otorgados con cláusula de subsistencia.

• Se elimina la exigencia de constitución de fianza y la obligación de confeccionar inventario.

• No se requiere autorización judicial previa para ciertos actos realizados en representación del poderdante.

• Los poderes preventivos deben respetar la voluntad, deseos y preferencias del poderdante.

• La intervención del notario es fundamental en la redacción de los poderes preventivos.

• La revisión de las medidas de apoyo puede ser solicitada por el poderdante o el Ministerio Fiscal.

• La figura del curador se mantiene, pero su aplicación es más restringida.

Como abogados especializados en y discapacidades les aconsejamos el otorgar este poder preventivo ya que la regulación actual es mucho más amplia y están llamados a ser una figura clave en la protección de las personas con discapacidad hasta el punto de que sería conveniente que se generalizaran en el futuro.

Pero es importante remarcar que es fundamental que, al otorgar un poder preventivo, se realice en escritura pública, ya que esta forma es necesaria para su validez y eficacia, asegúrese de que el poder preventivo esté redactado de manera clara y específica, incluyendo las facultades que se otorgan y las condiciones bajo las cuales se activará.

Es recomendable incluir en el poder preventivo medidas de control y supervisión para evitar abusos, como la designación de un órgano de control o la exigencia de autorización de terceros para ciertos actos y si el poderdante desea que el poder preventivo se mantenga vigente a pesar de la constitución de otras medidas de apoyo, debe especificarlo claramente en el documento. En caso de que el poderdante necesite apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, es importante que se acredite esta situación mediante un acta notarial o un informe pericial.

Tenga en cuenta que, aunque los poderes preventivos son preferentes a las medidas judiciales, siempre estarán sujetos al control judicial, según lo dispuesto en el artículo 249 del CC, que establece el respeto a la voluntad, deseos y preferencias del poderdante.

También es importante saber que, si se producen cambios en la situación del poderdante, es posible solicitar la revisión de las medidas de apoyo, lo que debe hacerse en un plazo máximo de un año desde la solicitud.

En caso de que el poder preventivo se otorgue a favor del cónyuge o pareja de hecho, tenga en cuenta que el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que se disponga lo contrario en el poder.

Por último, muy ilustrativo el comentario de Fernando Santos Urbaneja, fiscal de la Audiencia provincial de Córdoba quien dijo: “DESPUÉS DE LA PENICILINA, POCAS COSAS MÁS BUENAS HAY QUE UN PODER PREVENTIVO“.

Por todo ello, desde recomendamos consultar con un abogado especializado en y discapacidad para garantizar que el poder preventivo cumpla con todas las disposiciones legales y refleje adecuadamente la voluntad del poderdante.