Desde , como abogados especialistas en , hemos dirigido múltiples procedimientos de responsabilidad civil médica en los que se ha alegado la existencia del llamado “daño desproporcionado”, que es una doctrina jurisprudencial que invierte la regla general contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la carga de la prueba corresponde a quien demanda la existencia de responsabilidad civil extracontractual.
De este modo, partiendo de la base de que quien sufre un daño y pretende la tutela jurisdiccional tiene la carga de probar los elementos que configura la responsabilidad que son, en síntesis, culpa o negligencia del agente causante, daño efectivo y nexo causal entre acción u omisión del sujeto agente y entre el daño causado.
Ahora bien, existen ocasiones, especialmente en intervenciones médicas en las que se produce un daño que resulta inexplicable de manera coherente por quien lo sufre dada la desproporción entre el daño sufrido y la naturaleza del tratamiento como, por ejemplo, un tratamiento de una lesión cutánea de escasa entidad, como una verruga, que desemboca en el fallecimiento del paciente.
En este sentido, el daño desproporcionado es tan inexplicable en la esfera de la actuación el profesional que invierte la carga de la prueba, obligando al facultativo a dar una explicación y a acreditar las circunstancias en que se produjo, basándose, precisamente, en el principio de proximidad y facilidad probatoria, lo cual concuerda con lo establecido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que para la aplicación de las reglas de carga de la prueba el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes.
Así, la doctrina configura el daño desproporcionado, no como una inversión de la carga de la prueba ante un supuesto determinado, sino como una exigencia al profesional derivada, precisamente, de lo inexplicable del suceso en base a la proximidad y facilidad probatoria, entendiendo su ausencia de explicación como una deducción de actuación negligente, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 828/2021 de 30 de noviembre, rec. 5955/2018 (ECLI:ES:TS:2021:4355).
“[…] la doctrina del daño desproporcionado o enorme, entendido como aquel suceso no previsto ni explicable en la esfera de la actuación del profesional médico que le obliga a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el “onus probandi ” de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008, y las que en ella se citan)”
En relación con lo anterior, la teoría del daño desproporcionado se aplica cuando surge un daño inexplicable de tal manera que no se produce salvo que haya habido una atención negligente, como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 635/2018 de 16 de noviembre, rec. 1250/2016 (ECLI:ES:TS:2018:3823).
Se trata de aquellos casos en que la producción de un daño desproporcionado o inexplicable constituye en determinadas circunstancias, como de ocurrir en el ámbito de la sanidad, una evidencia o demostración de la de negligencia por parte de los responsables del servicio en tanto por “o se puede haber actuado con diligencia y haber adoptado las medidas de prevención y de precaución adecuadas. Es decir, la teoría del daño desproporcionado permite establecer una presunción de culpa ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen si no por razón de una atención negligente, y se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia y omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume (entre otras, STS de 14 de noviembre y 23 de mayo de 2007 y 6 de junio de 2014, cuyos textos se acompañan).
Del mismo modo, esto ha sido matizado por otras resoluciones que señalan que la aplicación de esta doctrina trata de aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, es decir, ante un daño que no se suele producir salvo conducta negligente, se espera una explicación o justificación cuya ausencia, si que podría determinar la imputación de responsabilidad, como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 698/2016 de 24 de noviembre, rec. 455/2014 (ECLI:ES:TS:2016:5161).
El daño desproporcionado aparece en el recurso como el último intento de buscar un criterio de imputación que permita la estimación de la demanda. La doctrina del daño desproporcionado ni ha sido utilizada en la sentencia ni tiene cabida en este caso. La doctrina del daño desproporcionado – STS 6 de junio 2014 – permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa, sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se produce sino por razón de una conducta negligente, se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume.
Ahora bien, como ya hemos señalado, el daño desproporcionado se aprecia ante la inexplicabilidad de un daño de tal calado que, en circunstancias normales, habría sido fruto de una actuación negligente por parte del agente, por lo que, si hay una causa que pueda explicar ese daño no podría aplicarse, como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 240/2016 de 12 de abril, rec. 618/2014 (ECLI:ES:TS:2016:1624).
Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 ; 30 de junio 2009 ; 28 de junio 2013 ). Pues bien, en la tesis sostenida por los recurrentes, todos los datos de prueba, debidamente valorados en la sentencia, no solo ponen en evidencia la diligencia empleada en la ejecución del acto médico, cirugía y anestesia, sino que descartan cualquier apelación al llamado daño desproporcionado al situar la causa del fallecimiento del paciente en una complicación relacionada con su cardiopatía y que fue tratada desde el momento en que se desarrolló. Que no se hiciera la autopsia forense es algo ajeno a los facultativos que le atendieron y, por tanto, ajeno también a esta doctrina, en cuanto implicaría trasladar la prueba a los facultativos sobre algo que no estaba a su alcance, como es el resultado de la misma.
En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 288/2014 de 29 de mayo, rec. 888/2012 (ECLI:ES:TS:2014:2039) expresó que ante una causa que justifique el daño no puede apreciarse la existencia de daño desproporcionado:
Es cierto que el acto anestésico es, por si mismo, generador de un riesgo para la vida e integridad física del paciente y como tal es ajeno a la previa dolencia originadora de la intervención quirúrgica, lo que impide confundir la simplicidad de una determinada afección que se trata de solventar con la intervención quirúrgica, que puede ser sencilla y no comportar riesgos para la salud del paciente, con la anestesia, sea general o regional, que comporta en si misma un riesgo evidente pese a los progresos alcanzados en los últimos años y la consiguiente disminución de los riesgos en su aplicación ( SSTS 22 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ). Pero lo que la recurrente omite es que la condena se produce no tanto por la existencia de un daño desproporcionado puesto que hay una causa que lo justifica, sino por el incumplimiento de las obligaciones propias de la responsabilidad demandada, o lo que es lo mismo, no estamos ante un riesgo propio de la anestesia, sino ante una incorrecta colocación del tubo de respiración endotraqueal y consiguiente vulneración de la lex artis propia del médico anestesista, como con acierto se razona en la sentencia, con base en la pericial médica y prueba documental.
Como conclusión, la doctrina del daño desproporcionado es de aplicación ante supuestos en los que se produzca un daño inexplicable y desproporcionado en relación con el riesgo inicialmente asumido por el que lo sufre de tal magnitud que solo pueda explicarse con una actuación negligente. En este sentido, el daño deberá tener un origen tan inexplicable que deposite en el profesional la carga de dar una explicación sobre el mismo, entendiéndose que en caso de ausencia de explicación el comportamiento del agente podrá calificarse como negligente.
Desde el de , estamos a su disposición para analizar su problema en materia de responsabilidad civil y seguros de la manera más profesional, eficaz y solvente.
